专访德国仲裁院理事长斯蒂芬·库尔教授 | 德国仲裁法修订为联合国仲裁示范法的发展提供“德国经验

2024-03-22 20:52:10 作者:毛晓飞 来源:法制网

□ 毛晓飞（中国社会科学院国际法所国别法研究室副主任、副研究员）

斯蒂芬·库尔教授（Stefan Kröll），现任德国汉堡博锐思法学院（Bucerius Law School）国际争议解决教授兼国际争议解决中心主任、德国仲裁院（Die Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit, DIS）理事长、国际知名仲裁员，曾经处理过上百起国际仲裁案件。

自 2012 年起，库尔教授担任维斯仲裁模拟法庭（Willem C. Vis Arbitration Moot Court）主任之一，兼任伦敦大学玛丽皇后学院国际仲裁学院客座教授。他也是联合国国际贸易法委员会德国国家报告员，参与起草《联合国贸法会国际商事仲裁示范法判例法摘要》（UNCITRAL Digest of Case Law on the Model Lawon International Commercial Arbitration），曾担任德国联邦政府相关机构（GIZ、IRZ）和美国国际开发署（USAID）的顾问。

一、首个国际案件处理是非常好的一次锻炼

毛晓飞：请问您在哪里长大？

库尔教授：我在波恩（Bonn）出生，后来跟父母去了波鸿（Bochum），又到了马儿堡（Marburg），在马儿堡大学开始最初的法律学习。

毛晓飞：您为何选择学习法律？

库尔教授：我上大学前对自然科学、工程学、还有生物都挺感兴趣，因为我父亲原来是理论物理学教授，后来成为马儿堡大学校长，又从事教学管理工作。最终选择法学是因为我觉得法学是一门可以接触不同事物、解决不同类型问题的学科。法律人总需要保持开放的视野，用法律的视角去观察很多新生事物。

毛晓飞：您记得自己最初接触到国际仲裁是什么时候？

库尔教授：在大学期间，我有机会获得奖学金去日内瓦学习一年，在那里听了皮埃尔·拉雷夫（Pierre Lalive）教授的国际私法课程，他同时是一位国际知名的仲裁专家。这是我第一次接触到国际仲裁。回德国后，我就转学去了科隆大学，师从德国著名的航空法与国际仲裁法专家--卡尔-海因茨·福斯特·伯克斯蒂格（Karl Heinz Böckstiegel）教授，他那时作为仲裁员正在处理美国-伊朗仲裁求偿案，我觉得很有意思，就申请成为他的学生助理，后来又跟着他读了博士。这期间，我去英国学习了英国法和国际仲裁。

毛晓飞：请问可否分享一下您接触的第一个仲裁案件？当时遇到了什么样的挑战，又从中学习到些什么？

库尔教授：我第一个案子是国际商会国际仲裁院（ICC）的案件，差不多是在1999年的时候，那时是德国仲裁院（DIS）指定我作为独任仲裁员，因为那时DIS还是国际商会国际仲裁院（ICC）在德国的指定机构。当时的德国仲裁院（DIS）秘书长找到我，因为那个案子特别需要一个了解德国或奥地利诉讼法，同时非常熟悉英国法的仲裁员，实体法方面涉及银行担保等问题，他觉得我非常合适。

案件涉及一家澳大利亚公司与一家韩国公司之间的争议，争议金额大概是300万美金。这个案子的复杂之处在于，它适用国际商会国际仲裁院（ICC）规则，仲裁地在奥地利，合同适用英国法，而且还有一方当事人缺席。对我来说是非常好的一次锻炼，因为我几乎可以把在博士论文中的理论知识积累都用到这个案件中去。值得庆幸的是，当时作为一个年轻的仲裁员，我能直接向国际商会国际仲裁院（ICC）的法律顾问请教缺席仲裁以及裁决写作的问题。国际商会国际仲裁院（ICC）的法律顾问也都知道这个案件，为我提供了不少有益的帮助。

二、仲裁员的“初步评估”有助于促进调解

毛晓飞：据了解，德国仲裁十分注重仲裁与调解相结合，但具体做法与中国和英美国家都不同，能分享一下这方面的经验吗？

库尔教授：我本人十分欣赏以调解方式解决纠纷，这样有可能让争议各方都获得一个比较好的结果，尤其在维护双方长期供应关系，或是仲裁结果可能导致败诉方破产等情况下，调解对争议双方都是有利的。

在德国仲裁中，我们有一种称为“初步评估”（preliminary evaluation）的做法，就是仲裁员在看过双方当事人第一轮提交的书面资料后，如果认为案件事实与法律适用都比较清晰，那么可以与当事人及其代理人就自己对案件的初步判断交换意见。以前我在谈及这种做法的时候，一些美国的仲裁员和律师都会感到十分诧异，但是现在反应好多了，因为他们在了解之后发现这对于快速解决争议是十分有利的。在我最近的两个案子当中都有美国当事人的参加，在他们知道有这样的可能性之后，甚至主动表示希望仲裁员在看完第一轮书面资料后说一下自己的初步评估意见。

从我个人经验来看，大概有一半的案件都是在我作出初步评估后，当事人以和解或调解结案的，而且他们并不都是德国当事人，其他国家的当事人也会考虑使用这种机制，因为这可以大大节省国际仲裁中文件披露与交叉盘问等带来的高额费用与时间问题。

毛晓飞：德国仲裁中的初步评估是否是受到德国诉讼制度的影响？

库尔教授：初步评估来源于德国法院的诉讼程序。在德国诉讼程序中，当事人会在开庭前向法官提交非常详细的书面资料，在庭审阶段则主要是法官仅就不清楚的事实问题以及法律问题让当事人进行陈述与辩论，所以德国法官在看完案件之后都会形成某种“初步意见”。然而，英美法项下的诉讼程序则不同，当事人在开庭前仅提交比较概要性的包含案件事实与诉讼请求的书面资料，以便用于其后向法官详细陈述纠纷。因此，很多事实与法律问题都是在庭审过程中通过交叉盘问等方式才真正提出来并予以澄清。

我个人觉得，现在仲裁员在案件初期通常就已获得了非常详尽的书面资料，因此只要当事人同意，那么初期评估可以发挥很好地作用。仲裁员应当是带着“开放的头脑”（open mind），而不是“空空的头脑”（empty mind）来参加庭审。仲裁员也应当对当事人提交的书面资料有一个很好地了解，从而可以为当事人提供对案件的初步评估意见，使得仲裁程序从开始就集中在真正的焦点问题上。

毛晓飞：如果说仲裁员很早就给出初步意见，会不会有可能发生随着程序的进行，仲裁员发现最初的意见可能不太准确？如果是这样，那么是否有可能事后遭到当事人的质疑？德国法院在仲裁司法审查时会如何看待这种做法？

库尔教授：这是有可能发生的，比如说在听完证人证言后，仲裁员可能会改变通过书面资料形成的对案件的最初判断。这不要紧，仲裁员可以完全向双方当事人明确表示自己改变了看法，而且在德国，法官或是仲裁员必须告诉当事人，然后让双方当事人就此重新发表意见，以避免出现所谓“令人意外的裁决”（überraschungsentscheidung）。

德国法院在仲裁司法审查的时候不会因为仲裁员改变初步评估意见而否定仲裁裁决，但前提是仲裁员必须要将改变的意见告知当事人。否则的话，仲裁员就有可能损害当事人在程序公正原则下的陈述权。

毛晓飞：这种初步评估主要适合哪些案件呢？仲裁员在发表初步评估意见的时候应当注意些什么呢？

库尔教授：初步评估主要适合那些案件事实和法律适用都相对比较清晰的案件。这种做法给当事人带来特别大的好处就是他们能够及时了解到仲裁员的想法，知道自己目前处于一种什么样的状况，还能够做些什么。

仲裁员在发表初步评估意见的时候也可以说自己对案件还有不清楚的地方，还有一些“黑洞”。特别需要注意的一点是，仲裁员应当在得到当事人同意之后再发表自己的初步评估意见，而不是强行将自己的意见加给当事人。在实践中，我在看完书面材料后会询问当事人是否需要初步评估意见，在程序进行当中我也会再问一次，因为当事人可能随时改变他们的想法。

就我的经验来说，这种做法越来越多地受到国际仲裁当事人的欢迎，他们希望仲裁员可以发表初步意见，以便知道自己下一步该怎么走。况且，从程序效率的角度来看，这种做法可以让当事人就那些重要的或者说真正有争议的问题进行辩论，使整个听证程序变得更加高效。

三、德国仲裁法的修订

毛晓飞：德国的“仲裁法”实为《德国仲裁程序法》，属于《德国民事诉讼法》第10章的内容。在1997年修订时，立法者放弃了原有的德国立法思路，转而采纳了联合国贸法会的《示范法》。请问当时的德国法律界对此是否有过很大的争论？

库尔教授：是的，当时争论的确十分激烈。如你所言，德国仲裁法不是单行法，而是民事诉讼法的一个组成部分。事实上，直到1997年的全面修订，《德国民事诉讼法》自十九世纪末颁布以来，第10章的内容就几乎很少被修改。其中的一些规定相较于《示范法》更加体现当事人的意思自治，更加自由，但有些规定就显得与国际通行做法不符。譬如，根据原先的规定，两名仲裁员组成的仲裁庭是法律默示的组庭方式，而这与现在主流的独任仲裁员或者三名仲裁员的组庭模式十分不同。

在1997年修法时，存在是否要以《示范法》为蓝本修订德国仲裁法的不同意见。赞成者认为，《示范法》对仲裁程序的规定十分清晰，易于理解，也就是说，即使是没有接触过仲裁的人也可以通过《示范法》条款了解何为仲裁。反对者却认为，《示范法》的条款结构与用语和《德国民事诉讼法》十分不协调，无法直接引入。当时德国仲裁界的意见比较一致，就是希望以《示范法》为蓝本修法。反对的声音主要来自诉讼法学界以及德国司法部中负责立法技术的官员，他们那时还没有意识到，仲裁不仅仅是一种“发生在酒店的审判程序”，而是不同于诉讼的一种纠纷解决方式，不能完全套用诉讼程序的立法。

毛晓飞：德国立法者最终决定采纳《示范法》的考虑是什么呢？

库尔教授：我想，最终做出这个决定有三点原因：（1）立法者希望通过引入《示范法》让外界更加容易了解和接受德国仲裁，所以最大限度地保留了《示范法》的条款，基本放弃了德国诉讼法的惯有立法技术与用语。当然，立法者也增加了一些“德国特色”的规定。譬如，《德国仲裁程序法》允许当事人在仲裁组庭前就仲裁条款的效力向法院提出确认仲裁协议效力的申请。实践中存在不少“病态”的仲裁条款，当事人不知道条款是否有效，可以直接向德国法院请求确认仲裁协议的效力，且法院的确仲裁定对所有将来的程序具有拘束力。德国法院本身很高效，完全可以在六个月内做出决定，这样就可以有效地避免在经过很长的仲裁程序之后，法院在仲裁裁决作出后否定仲裁协议的效力。

（2）立法者希望以此促进仲裁法的国际融合，也就是说，通过德国成为“示范法家庭的一员”，让仲裁立法的国家间差异更小。当事人在其他示范法国家和地区获得的法律经验，可以用于德国仲裁之中。

（3）立法者希望能够为国际仲裁提供“德国经验”，反哺国际仲裁理论与实践。因为德国在运用《示范法》条款的时候可以获得法律适用方面的新鲜案例与经验，这对于《示范法》的发展是一种重要贡献，其他司法管辖区若是碰到类似问题可以借鉴德国做法。譬如，德国早在1997年修法时就规定，法院可以协助执行仲裁庭作出的临时措施决定，而《示范法》是在2006年修订第17条时增加了相关规定。

毛晓飞：您觉得，德国成为“示范法家庭的一员”是否给德国仲裁带来了好处？

库尔教授：我觉得好处远远不够，主要原因是德国自己没有做好“营销”工作，而这与德国没有努力整体提升自己在国际法律中的地位有关。相比之下，瑞士在这方面做的比较好，当然瑞士的中立国身份对其扩大作为国际仲裁地的吸引力很有帮助。此外，新加坡也做的非常好。我记得，在我准备《联合国贸法会国际商事仲裁示范法判例法摘要》时，新加坡政府就问我们是否可以把摘要的发布放到新加坡，为此他们需要做些什么事情。我当时还以为这只是亚洲人特有的“礼貌”，但实际上新加坡政府是非常认真，且直截了当。

毛晓飞：我们知道，目前德国正在准备新一轮的修法。司法部已经发布了相关的《德国仲裁程序法现代化之要点》及《法律草案》，请问此番修法的目的是什么？修法的重点是什么？

库尔教授：此次修法的目的是为了进一步完善德国的仲裁法律制度，局部性的修改现行仲裁法中的规定，以适应当今仲裁发展的新形势，提升德国作为仲裁地的国际地位。我认为，修法的关键点在于，将德国近二十多年仲裁实践中的有益经验上升为法律，进一步发展以《示范法》为基础的德国仲裁法，特别是要加强德国仲裁司法审查向少数法院的集中，以及将英语引入德国的仲裁司法审查。德国仲裁院作为仲裁机构全程参与了司法部的立法工作。

毛晓飞：我注意到，修法可能增加一个“恢复原状申请”（Restitutionsklage），为当事人撤销已生效的仲裁裁决增加一种法律救济途径。请问这是否可以理解为是一种仲裁的上诉机制？

库尔教授：不是的。我们希望给予当事人通过《德国民事诉讼法》第 580 条提起“恢复原状申请”的权利，以撤销那些已经在国内具有法律效力的仲裁裁决。这可以看做是一种特殊的法律救济措施，目的是为了进一步加强仲裁程序的公正性。

在德国，当事人申请撤销仲裁裁决的期限是3个月，也就是说，在法定期限内当事人没有提出撤裁申请，仲裁裁决发生效力。然而，在现实中可能产生这样一些情况，就是在撤裁时效过后，人们才发现已生效裁决存在“重大缺陷”（erheblichen Mängeln）。譬如说，仲裁裁决可能是基于当事人提供的虚假证据、证人受贿或是仲裁员的腐败等原因而导致错误裁决，而根据现行的仲裁法律规定，当事人已失去申请撤销裁决的权利。

为了让当事人可以得到公正的裁决，我们觉得应当允许仲裁当事人在特定情况下提起恢复原状的请求，如同在法院诉讼中一样，撤销已产生既判力的错误仲裁裁决。当然在此之前，受害一方当事人也是可以依据德国侵权法的规定提起诉讼，但必须是通过法院的普通程序，而不是通过仲裁司法审查程序。现在的修订会更加方便当事人直接向负责仲裁司法审查的法院提出申请。

四、德国仲裁院（DIS）未来发展的重点是国内仲裁

毛晓飞：德国仲裁院（DIS）从1920年成立至今，已有超过100年的历史，现如今成为德国国内最重要的仲裁机构。您认为，德国仲裁院（DIS）下一步发展的重点是什么呢？是国内仲裁，还是国际仲裁？

库尔教授：我想，德国仲裁院（DIS）一直非常注重国内仲裁的发展，因为现在德国国内对仲裁纠纷解决的需求十分大，有很大发展潜力。整个德国仲裁院（DIS）董事会都认为，我们不仅要发展仲裁，还要发展其它更多形式的替代性纠纷解决方式，譬如专家决定、审裁等。近几年来，我们看到企业在这方面的需求在增长。

此外，我们还想继续针对企业的纠纷解决需求提供纠纷管理方案，也就是说，在企业启动特定纠纷解决程序之前可以向德国仲裁院（DIS）询问哪种纠纷解决方式是最佳方案。现在，我们推出了一个“指引”（directory）系统，类似人工智能的解决方案，放在德国仲裁院（DIS）网页上可供企业使用。遇到纠纷的企业可以描述自己面临的纠纷情况，回答相关问题，包括纠纷所处的阶段、纠纷金额、纠纷重要性，等等。最终，企业可以获得一个相关纠纷的解决方案，告诉他到底是去法院诉讼好，还是去仲裁好，或是通过调解解决纠纷，还是采取替代性纠纷解决的混合方式。提供纠纷解决方案的数据库来自于德国大企业多年的纠纷解决经验。现在国际商会国际仲裁院（ICC）也开始做类似的项目，而我们在十年前就已经开始了，只可惜用户增长量还不够，所以我们希望继续在这方面努力以获得在仲裁市场上的成功。

毛晓飞：如果德国仲裁院（DIS）要进一步发展国际仲裁，而在周边存在国际商会国际仲裁院（ICC）、斯德哥尔摩商会仲裁院（SCC）等都十分有影响力的机构，那么德国仲裁院（DIS）应当如何寻找自己的发展机遇呢？

库尔教授：我们当然希望德国仲裁院（DIS）未来也能够管理更多国际仲裁案件，提升团队的案件管理水平，而且我们发现，近些年来，中东欧的当事人比较愿意选择德国仲裁院（DIS）作为仲裁案件管理机构。

我觉得，德国仲裁院（DIS）要发展国际仲裁不能只依靠机构的力量，同时要发挥仲裁员的作用加强国际合作。德国仲裁院（DIS）已经组成由仲裁员组成的不同国家和地区的工作组，譬如，与中国相关的仲裁员组成了“中国工作组”，小组成员中有德国仲裁员，也有中国仲裁员。德国仲裁院（DIS）要求工作组至少每年共同举办一次活动。通过仲裁员之间的交流与联络，我们希望能够有助于仲裁员自身的案件审理工作，特别是遇到相关国家法律问题时，可以直接从工作组的其他仲裁员那里获得帮助。这当然对于当事人而言也是件好事，可以使问题得到快速解决。

在这样的国家与地区工作组中，德国仲裁院（DIS）会指定德方的一名仲裁员作为主席，同时与我们合作国家与地区的仲裁机构，比如中国的国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）也会指定一名中方主席，共同推进这个工作组的活动。

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